DIFAL do ICMS é sancionado e pode iniciar corrida de contribuintes ao Judiciário
Publicado em 7 janeiro 2022 por Cibele Lana
O ano de 2022 inicia com um embate tributário ainda sem desfecho garantido. Na última quarta-feira, 05, o Diário Oficial da União publicou a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado e não contribuinte do imposto.
A edição da lei busca adequar a cobrança do tributo à interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que em janeiro de 2021 julgou inconstitucional o Convênio nº 93/2015, que até então regulamentava o tributo, por entender que a instituição do DIFAL depende da edição de Lei Complementar. (Recurso Extraordinário nº 1.287.019 – Tema 1.093).
Buscando minimizar os prejuízos financeiros dos Estados, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício de 2022. Em outras palavras, os Estados poderiam cobrar o DIFAL até 31/12/2021, após esse período a cobrança só seria licita se regulamentada por Lei Complementar.
A nova lei regula pontos essenciais do DIFAL como a possibilidade de tomada de créditos de operações anteriores para compensação do tributo devido na origem; a competência para cobrança do tributo na remessa para Estados onde o tomador não possui domicílio; a criação de portal eletrônico pelos Estados e Distrito Federal, para divulgação das informações relacionadas ao cumprimento de obrigações principais e acessórias em operações interestaduais. A nova lei também indica a legislação e as alíquotas aplicáveis à operação e os benefícios fiscais e regimes especiais que possam alterar o valor do ICMS a ser recolhido.
Mas se a lei foi sancionada para solucionar a inconstitucionalidade do Convênio anterior, qual é a controvérsia?
O ponto de maior controvérsia da nova lei reside sobre o momento em que esta produzirá efeitos, já que o texto informa que o tributo poderá ser exigido após 90 (noventa) dias da sua publicação.
Ocorre, no entanto, que a Constituição Federal, conferindo segurança jurídica aos contribuintes, estabelece no artigo 150, inciso III, alínea “b”, a regra que traduz o “princípio da anterioridade anual”, proibindo a cobrança de impostos no mesmo ano em que publicada a lei que os instituiu ou majorou.
O texto prevê:
art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
- b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
Nesse sentido, sendo a lei que instituiu a cobrança do imposto publicada no exercício financeiro de 2022, esta só pode produzir efeitos a partir do ano de 2023, sendo vedado aos Estados exigir o imposto antes disso.
Diante do imbróglio, o Diretor do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (COMSEFAZ), André Horta, saiu em defesa da exigência do tributo ainda no ano de 2022, sob o fundamento de que não se está criando ou elevando tributo, mas apenas “mantendo a cobrança que já era regulada pelo convênio e que, agora, foi regulamentada pela lei complementar”.
A fundamentação não parece encontrar respaldo jurídico convincente já que, como determinado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do tema 1.093, o Convênio 93/2015 só produziria efeitos até 31/12/2021. Deste modo, no dia 01/01/2022 inexistia norma válida que regulamentasse o tema. Logo, a Lei Complementar aprovada no último dia 5 acaba por criar regra nova de tributação.
Cabe ressaltar que alguns Estados, acreditando que a Lei Complementar seria editada ainda no ano passado, se anteciparam e publicaram leis para prever a cobrança do DIFAL em seu território. É o caso de São Paulo, que editou a Lei nº 17.470/2021 em 13/12/2021.
Secretários de Fazenda de outros Estados, como o Ceará, já manifestaram abertamente o entendimento de que o tributo deveria ser exigido ainda em 2022.
Assim, os contribuintes devem ficar atentos, já que existem argumentos para questionar eventual cobrança do DIFAL em 2022.
