11 julgamentos em matéria tributária a serem enfrentados pelo STF em 2023
Publicado em 26 janeiro 2023 por Cibele Lana
O ano de 2023 se inicia com a expectativa de julgamentos de grande repercussão social e econômica para o país, sobretudo no âmbito das cortes superiores.
Na seara tributária, caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar temas altamente relevantes, com impacto econômico suntuoso, seja pelo conturbado cenário financeiro do país, seja pela vultuosidade das cifras, vez que estas demandas podem alcançar um impacto econômico superior a 700 bilhões de reais.
A apreciação das matérias tributárias tende a desafogar os contribuintes e garantir economia operacional a diversos setores, caso saiam exitosos desses litígios. Por outro lado, as Fazendas Municipais, Estaduais e Federal buscam reduzir prejuízos econômicos com a eventual restituição de tributos recolhidos indevidamente, além de mitigar a queda de arrecadação, caso saiam derrotadas destes julgamentos.
Fato importante a ser ponderado será o comportamento da Suprema Corte diante da mudança nos seus quadros de Ministros, já que até o final do ano os Ministros Ricardo Lewandowski, e Rosa Weber (atual presidente da corte), se aposentarão compulsoriamente, ao atingirem a idade de 75 anos.
A renovação do quadro de Ministros pode culminar tanto na modificação das correntes vencedoras majoritárias, quanto influenciar na postura da corte em relação às modulações de efeitos das decisões, já que a corte tem cada vez mais optado por esse mecanismo para reduzir o impacto fiscal nas contas públicas, de modo que as decisões judiciais não produzam efeito retroativo.
Listamos a seguir alguns dos principais julgamentos tributários a serem enfrentados pela Suprema Corte no ano de 2023:
Exclusão do ISSQN da base de cálculo de PIS e COFINS
Cuida-se de tese filhote do julgamento do século (tema de repercussão geral 69), em que o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compreende receita tributável para fins de PIS e COFINS, devendo ser excluído da base de cálculo dessas contribuições.
Seguindo a lógica empregada no julgamento do século, discute-se se os valores a serem recolhidos a título de ISSQN devem ser excluídos da base de cálculo de PIS e COFINS.
O Tema 118 de Repercussão Geral estava empatado com 4 votos favoráveis aos contribuintes e 4 votos favoráveis à Fazenda e após pedido de destaque do Ministro Luiz Fux será finalizado em sessão presencial.
Exclusão das subvenções do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS
Tema de repercussão geral 843.
O tema discute se os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados como incentivos financeiros a determinados setores da economia devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
O tema chegou a ser votado virtualmente, formando maioria favorável aos contribuintes, no entanto, após pedido de destaque pelo Ministro Gilmar Mendes, o julgamento será reiniciado em sessão presencial e possivelmente pautado para o ano de 2023.
DIFAL ICMS
Outro tema relevante a ser abordado pela Suprema Corte em 2023 é a exigência do DIFAL do ICMS no ano de 2022 (Clique aqui para saber mais).
O Ministro relator, Alexandre de Moraes, proferiu voto entendendo que o diferencial de alíquota do ICMS poderia ser exigido ainda em 2022, por inexistir criação de novo tributo, ou majoração, devendo respeitar apenas a anterioridade nonagesimal, assim, a cobrança seria devida a partir de abril de 2022.
O Ministro Edson Fachin abriu divergência, firmando convicção no sentido de que o diferencial de alíquota do ICMS só poderia ser cobrado a partir de 2023, sendo essa tese acolhida pela maioria, com 5 votos, contra 3 da tese contrária.
Após pedido de destaque da Ministra Rosa Weber, o julgamento será reiniciado em sessão de julgamento presencial.
PIS e COFINS sobre receita de instituições financeiras
O Tema de repercussão geral 372, discute a incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre receitas das instituições financeiras.
O ministro relator, Ricardo Lewandowski, propôs a seguinte tese: “O conceito de faturamento como base de cálculo para a cobrança do PIS e da COFINS, em face das instituições financeiras, é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito proveniente da venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, até o advento da Emenda Constitucional 20/1998″.
Após o voto do relator, o Ministro Dias Toffoli pediu vista do processo.
O julgamento em questão chama a atenção pela vultuosidade das cifras, já que em caso de derrota da União, estima-se impacto financeiro de 105 bilhões de reais aos cofres públicos, segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2023.
Exclusão de PIS e COFINS de sua própria base de cálculo
Outra tese filhote da tese do século, o tema 1067, assumindo as premissas fixadas no RE 574.706, discute se PIS e COFINS devem compor sua própria base cálculo, já que, tal qual o ICMS, não se enquadram na definição de faturamento ou receita definidas pela Suprema Corte no julgamento de 2017.
O julgamento ainda não teve início e deve ser pautado para 2023, com impacto econômico estimado em 65,7 bilhões de reais.
Incidência do PIS e COFINS sobre receita de locação de bens móveis e imóveis
Os temas de repercussão geral 630 e 684 discutem, respectivamente, a incidência de PIS e COFINS sobre a receita de locação de bens imóveis e móveis.
A cerne de ambas as discussões circunda a extensão da definição de faturamento, que nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal compreende apenas as receitas obtidas através da venda de mercadorias, o que não se adequa com a locação.
O tema 684 começou a ser votado virtualmente, mas após pedido de destaque do Ministro Luiz Fux será reiniciado em sessão presencial.
Já o tema 630 aguarda início do julgamento.
Conjuntamente, as demandas têm impacto econômico de 36 bilhões de reais.
INSS sobre terço de férias
Discute-se a modulação dos efeitos da decisão do STF que decidiu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas
Em 2020, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento pela incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias.
Os contribuintes apresentaram Embargos de Declaração que está em discussão no Supremo. O plenário analisa a modulação dos efeitos, que pode limitar o impacto da decisão.
Estudo feito pela Abat – Associação Brasileira Advocacia Tributária estima que sem a modulação de efeitos, a Receita Federal poderá cobrar os valores passados e as empresas terão de desembolsar entre R$ 80 bilhões e R$ 100 bilhões.
Houve um pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, que fará com que o caso seja julgado presencialmente.
Multa isolada em caso de compensação não homologada
O Tema 736, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, trata da constitucionalidade da aplicação da multa isolada no percentual de 50% por compensação não homologada.
O contribuinte alega que a aplicação da multa de ofício quando indeferido pedido de homologação de compensação pelo fisco fere o direito ao contraditório e ampla defesa, além de violar o direito de petição, uma vez que o simples pedido de compensação indeferido não importa em qualquer má-fé dos contribuintes.
Ao proferir seu voto, o Ministro Relator, Edson Fachin, sugeriu a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Faltam os votos dos demais Ministros.
PIS e COFINS – IMPORTAÇÃO
O Tema de repercussão geral 79, de relatoria do Ministro Nunes Marques, discute a necessidade de edição de lei complementar para que seja cobrado o PIS/Cofins importação.
Aguarda-se julgamento, havendo a perspectiva de impacto econômico de 325 bilhões de reais.
Limite da Coisa julgada
Os Temas de Repercussão Geral 881 e 885 serão analisados simultaneamente pelo STF e abordam os limites da coisa julgada em relação a sentenças individuais obtidas pelos contribuintes, transitadas em julgado, que definam ser inconstitucional da cobrança de determinado tributo e, em momento posterior, o Supremo Tribunal Federal entende ser constitucional a cobrança.
Após pedido de destaque pelo Ministro Edson Fachin, o julgamento será realizado presencialmente.
Fim do voto de qualidade no CARF
Nas ADIs 6.399, 6403 e 6.415, o Supremo Tribunal Federal definirá a Constitucionalidade dos dispositivos da Lei 13.988/2020, que extinguiram o voto de qualidade em favor do fisco e passou a definir que em caso de empate nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), os processos sejam julgados em favor dos contribuintes.
Houve pedido de vista pelo Ministro Nunes Marques e o processo aguarda julgamento.
*Por Fabio Augusto Nogueira.
