O ano de 2022 inicia com um embate tributário ainda sem desfecho garantido. Na última quarta-feira, 05, o Diário Oficial da União publicou a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado e não contribuinte do imposto.
A edição da lei busca adequar a cobrança do tributo à interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que em janeiro de 2021 julgou inconstitucional o Convênio nº 93/2015, que até então regulamentava o tributo, por entender que a instituição do DIFAL depende da edição de Lei Complementar. (Recurso Extraordinário nº 1.287.019 – Tema 1.093).
Buscando minimizar os prejuízos financeiros dos Estados, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício de 2022. Em outras palavras, os Estados poderiam cobrar o DIFAL até 31/12/2021, após esse período a cobrança só seria licita se regulamentada por Lei Complementar.
A nova lei regula pontos essenciais do DIFAL como a possibilidade de tomada de créditos de operações anteriores para compensação do tributo devido na origem; a competência para cobrança do tributo na remessa para Estados onde o tomador não possui domicílio; a criação de portal eletrônico pelos Estados e Distrito Federal, para divulgação das informações relacionadas ao cumprimento de obrigações principais e acessórias em operações interestaduais. A nova lei também indica a legislação e as alíquotas aplicáveis à operação e os benefícios fiscais e regimes especiais que possam alterar o valor do ICMS a ser recolhido.
O ponto de maior controvérsia da nova lei reside sobre o momento em que esta produzirá efeitos, já que o texto informa que o tributo poderá ser exigido após 90 (noventa) dias da sua publicação.
Ocorre, no entanto, que a Constituição Federal, conferindo segurança jurídica aos contribuintes, estabelece no artigo 150, inciso III, alínea “b”, a regra que traduz o “princípio da anterioridade anual”, proibindo a cobrança de impostos no mesmo ano em que publicada a lei que os instituiu ou majorou.
O texto prevê:
art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
Nesse sentido, sendo a lei que instituiu a cobrança do imposto publicada no exercício financeiro de 2022, esta só pode produzir efeitos a partir do ano de 2023, sendo vedado aos Estados exigir o imposto antes disso.
Diante do imbróglio, o Diretor do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (COMSEFAZ), André Horta, saiu em defesa da exigência do tributo ainda no ano de 2022, sob o fundamento de que não se está criando ou elevando tributo, mas apenas “mantendo a cobrança que já era regulada pelo convênio e que, agora, foi regulamentada pela lei complementar”.
A fundamentação não parece encontrar respaldo jurídico convincente já que, como determinado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do tema 1.093, o Convênio 93/2015 só produziria efeitos até 31/12/2021. Deste modo, no dia 01/01/2022 inexistia norma válida que regulamentasse o tema. Logo, a Lei Complementar aprovada no último dia 5 acaba por criar regra nova de tributação.
Cabe ressaltar que alguns Estados, acreditando que a Lei Complementar seria editada ainda no ano passado, se anteciparam e publicaram leis para prever a cobrança do DIFAL em seu território. É o caso de São Paulo, que editou a Lei nº 17.470/2021 em 13/12/2021.
Secretários de Fazenda de outros Estados, como o Ceará, já manifestaram abertamente o entendimento de que o tributo deveria ser exigido ainda em 2022.
Assim, os contribuintes devem ficar atentos, já que existem argumentos para questionar eventual cobrança do DIFAL em 2022.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, à unanimidade, que o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) não devem incidir sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte nos casos de restituição de tributos pagos indevidamente.
O tema foi avaliado em caráter de repercussão geral (tema 962), sendo aprovada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
Nessa decisão, agora tida como paradigma para as demais, os ministros consideraram o caso de um recurso extraordinário apresentado pela União (RE 1.063.187) contra uma resolução do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Em tal resolução, o TRF havia dado provimento à apelação de uma empresa contribuinte e concluído pela impossibilidade de os tributos incidirem sobre a taxa Selic recebida pela empresa na repetição de indébito tributário. O caso baseou-se em entendimento consolidado pela Corte Especial daquele tribunal.
Em seu recurso, a União alegava, em síntese, que o valor dos juros de mora incluídos na restituição do crédito tributário tem natureza de lucros cessantes, sendo tributável. Assim, sendo tributável o principal, a correção monetária também seria, seguindo a regra de que o acessório segue a sorte do principal.
A taxa SELIC, que compreende juros de mora e correção monetária, é utilizada no âmbito federal desde janeiro de 1996 como índice de referência para atualização do valor dos débitos tributários a serem ressarcidos. Assim, a compensação ou a restituição, relativamente a tributos federais, é corrigida e acrescida de juros equivalentes à taxa Selic, acumulada mensalmente.
No entendimento do Ministro Relator, Dias Toffoli, os juros moratórios “visam, precipuamente, recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”. Nesse sentido, não estariam no campo de incidência do IRPJ e da CSLL por não representar efetivo acréscimo patrimonial do contribuinte, mas apenas indenização pelo atraso no pagamento da verba a que tinha direito.
Em seu voto, o ministro distingue ainda o valor do tributo restituído do valor correspondente à taxa SELIC. Em suas palavras: “uma coisa é o tributo restituído (montante principal); outra é o montante correspondente à taxa SELIC. Em razão das distintas naturezas, como já amplamente demonstrado, não há que se aplicar, neste caso, a regra de que o acessório segue a sorte do principal”.
O colegiado acompanhou por unanimidade o voto do Ministro Relator, com ressalvas apenas por parte dos Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, que apontaram ser a matéria de ordem infraconstitucional.
A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal acaba por superar entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que até então adota interpretação de que os juros de mora têm natureza de acréscimo patrimonial e pode ser objeto de tributação.
A fixação do tema acaba por criar oportunidade a uma série de contribuintes com créditos tributários a recuperar e possui ainda mais relevância após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, que tem levado diversos contribuintes a requerer a compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos à União.
*Por Fabio Augusto Nogueira
OAB/SP 397.027
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Tribunais de Justiça de São Paulo e do Ceará proferiram duas recentes decisões para assegurar que o valor utilizado por sócio na integralização de capital de qualquer tipo de empresa, ainda que desempenhe atividade preponderantemente imobiliária, não será objeto de cobrança de ITBI, salvo se o valor do bem imóvel exceder o valor do capital.
No final de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou e decidiu que a imunidade tributária do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) não alcança o valor dos bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
No julgamento do Tema 796, que teve como leading case o Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que adotou o entendimento de que a ressalva apontada na segunda parte do inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, envolvendo o setor imobiliário, refere-se exclusivamente à transmissão de bens ou direitos em casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(….)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Para melhor compreensão, a fixar sua tese vencedora sobre o Tema 796, o Ministro Alexandre de Moraes dividiu o texto constitucional em duas situações: (I) a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para a integralização de capital; (II) transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
“Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I – “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” – revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.
(….)
Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital. Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.”
A interpretação adotada pelo ministro gera a leitura de que a imunidade tributária do ITBI para a transferência de bens na integralização do capital social vale também para o contribuinte cuja atividade preponderante for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Com base nesse entendimento, os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Ceará proferiram duas recentes decisões para assegurar a imunidade do ITBI realização de capital social em pessoas jurídicas que têm a atuação no setor imobiliário como atividade preponderante.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, analisando caso de empresa cujo capital social de R$ 7.756.641,89 foi totalmente integralizado pela transferência de um único imóvel, posteriormente vendido, entendeu ser o caso de rever a jurisprudência até então dominante, aplicando o novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal.
Nos termos do voto do Desembargador Kleber Leyser de Aquino:
“Entendo que a parte final do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, refere-se apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, excluída a hipótese de integralização de capital social”.
No Tribunal de Justiça do Ceará, o Desembargador Fernando Luiz Ximenes Rocha, destacou que a nova orientação do Supremo Tribunal Federal é, de fato, contrária à jurisprudência até então adotada nos tribunais brasileiros:
“Consoante entendimento acima indicado, o valor utilizado por sócio na integralização de capital de qualquer tipo de empresa, ainda que desempenhe atividade preponderantemente imobiliária, não será objeto de cobrança de ITBI, salvo se o valor do bem imóvel exceder o valor do capital”.
Trata-se de dois importantes precedentes para as empresas do setor imobiliário, possibilitando a discussão sobre eventual cobrança de ITBI no futuro, em relação a imóveis utilizados para integralização do capital social.
Ainda com dúvidas sobre o assunto? Nosso time de advogados especialistas em Direito Tributário está pronto para ajudar.
Por Jonas Pereira Fanton e Fábio Augusto Nogueira
Após mais de 20 anos de disputa judicial entre fisco e contribuintes, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu na última quinta-feira (13/05) a extensão material e temporal dos efeitos da decisão que em 2017 concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e COFINS, pondo fim à discussão.
Os embargos de declaração da União discutiam qual ICMS deveria ser excluído da base de PIS e COFINS (se o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido) e pediam a modulação dos efeitos da decisão para que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal passasse a ser aplicada somente após o julgamento deste recurso (13/05/2021).
A Corte, seguindo os termos da decisão de 2017, adotou entendimento, favorável aos contribuintes, de que que o ICMS a ser excluído deverá ser o destacado na nota fiscal e não o efetivamente pago. Neste ponto, restaram vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
A Ministra relatora, Cármen Lúcia, observou ser necessária a preservação da segurança jurídica dos órgãos fazendários. Por isso, acolheu parte do pedido da União e propôs que a tese seja aplicada somente a partir da data do julgamento do RE nº 574.706, em 15/03/2017. Assim, os contribuintes passam a ter direito ao crédito apenas a partir desta data.
A Corte, de forma assertiva, excluiu da modulação as ações ajuizadas até 15/03/2017. Assim, somente aqueles contribuintes que já haviam ajuizado demandas judiciais até a referida data têm direito a reaver os valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento de seus processos.
Tendo em vista a matéria posta em discussão, a decisão da Suprema Corte fica no meio termo entre as pretensões do fisco e dos contribuintes.
De um lado, a Fazenda Nacional previa uma perda de R$ 258,3 bilhões caso não houvesse qualquer modulação de efeitos da decisão Supremo. Com o novo balizamento, a tese fixada em repercussão geral não produzirá efeitos anteriores a 15/03/2017, salvo para aqueles contribuintes que já haviam judicializado a questão e que são titulares da menor parte das ações ajuizadas. Deste modo, para a União e na maior parte dos casos, ficaram definitivamente resguardados os valores arrecadados com a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS até março de 2017.
De outro, os contribuintes, além da vitória em relação ao reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão na base de PIS e COFINS de todo o ICMS destacado na nota fiscal, independentemente se compensado ou efetivamente recolhido, têm resguardado o direito ao ressarcimento em relação aos últimos 4 anos e 2 meses a não ser, como dissemos, nos casos em que suas ações foram ajuizadas antes de 15/03/2017.
Os contribuintes que ainda não ingressaram em juízo em busca de seus direitos, devem fazê-lo imediatamente, com dois objetivos: (a) deixar de pagar nas suas transações o PIS e a COFINS tendo o ICMS em sua base de cálculo, e (b) receber o que pagou a maior, desde 15/03/2017.
Nosso time tributário está pronto para solucionar quaisquer dúvidas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS!
Apesar da expectativa, o Supremo Tribunal Federal (STF) adiou para a próxima quarta-feira, 5, o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União contra o julgamento da resolução da Corte, que em 2017 concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.
A União, por sua vez, argumenta em seus embargos que a decisão não excluiria o tributo da receita bruta, apenas da receita líquida; assim, restaria dúvida sobre qual ICMS deveria ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido. Além disso, segundo a União, a modulação de efeitos deveria ser aplicada diante do impacto financeiro aos cofres públicos.
O tema da (in)constitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS é objeto de análise pelo STF há mais de 20 anos. Veja linha do tempo no final deste artigo.
No entanto, o julgamento dos Embargos ganha contornos ainda mais relevantes no atual cenário econômico e social com a queda de arrecadação e aumento dos gastos públicos decorrentes da pandemia de Covid-19.
Segundo dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o impacto fiscal aos cofres públicos, caso não haja modulação, pode ser de R$ 258,3 bilhões. Por esta razão, o Ministro da Economia, Paulo Guedes, se reuniu pessoalmente com o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, para tratar do tema.
Por sua vez, um grupo de oito confederações patronais de atuação nacional (CNC, CNCOM, CNCOOP, CNF, CNI, CNSAÚSE, CNSEG e CNT) também encaminhou um ofício conjunto ao Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal expressando sua preocupação com a modulação de efeitos da decisão sobre o pretexto de prejuízo financeiro, já que o Supremo possui maioria formada em prol da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS desde 2006 (quando formou 6 votos a 1). As confederações defendem, deste modo, que a União deveria ter classificado o tema como “perda provável” e provisionar recursos para ressarcir os contribuintes, ao invés de ter optado por manter uma cobrança já sabidamente inconstitucional, apostando numa futura modulação dos efeitos da decisão”.
A decisão certamente trará reflexos também na esfera administrativa, já que logo após a apresentação dos embargos declaração pela PGFN, a Receita Federal editou a Solução de Consulta (COSIT) nº 13/2018, passando a orientar que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”. Assim, na prática, inviabilizou-se a aplicação da tese firmada pelo Supremo no âmbito administrativo, delimitando que só o ICMS efetivamente recolhido pode ser alvo de compensação. A solução passou a ser aplicada em uma série de julgados do CARF.
O STF decidirá sobre qual ICMS deve ser excluído do PIS e COFINS: se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS efetivamente recolhido. Nesse ponto não parece haver grandes divergências já que do próprio voto condutor da ministra relatora, Carmen Lúcia, se extrai que o ICMS destacado na “fatura” não constitui receita do contribuinte e, portanto, não pode ser tributado por PIS e COFINS.
O tema mais relevante a ser apreciado, portanto, será a modulação dos efeitos da decisão. Caso opte pela modulação, o Supremo Tribunal Federal terá que avaliar se os efeitos da decisão valem a partir de 2017 (data de julgamento do mérito) ou somente a partir de 2021 (data de julgamento dos embargos).
Nos últimos anos, de fato, vem se formando uma tendência consequencialista no STF que, avaliando os possíveis impactos de suas decisões, tem buscado minimizar os “prejuízos” decorrentes da mudança de paradigma, o que tem levado à modulação dos efeitos de algumas decisões relevantes no cenário tributário.
A título de exemplo, em fevereiro de 2021, o STF entendeu que os Estados não podem cobrar o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), mas modulou a decisão que produza efeitos apenas a partir de 2022. No mesmo mês, julgando a incidência do ISSQN nas operações de software, a Corte estabeleceu oito hipóteses de modulação (ADI’s 1.945 e 5.659).
Espera-se que ao proferir o parecer final, o Supremo Tribunal Federal leve em consideração não apenas o atual cenário socioeconômico, mas todo o período de vinte longos anos em que o tema esteve sob debate e no qual, durante quase todo o tempo, adeu-se razão aos contribuintes.
1998
2006
2007
2008
2014
2017
Por Fabio Augusto Nogueira
Publicada em 1º de abril deste ano, a Lei 14.133/2021, também conhecida como a nova Lei de Licitações, estabelece novas regras para que a União, estados, Distrito Federal e municípios realizem contratações administrativas. Apesar de regular matérias administrativas, a lei também produz reflexos de natureza trabalhista.
Embora inicie sua vigência na data da publicação, a nova lei permite, pelo prazo de dois anos, a vigência em paralelo da antiga lei de licitações (Lei nº 8.666/1993), da lei de licitação na modalidade pregão (Lei 10.520/2002), e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei 12.462/2011). Assim, nos próximos dois anos, o novo e o antigo regime licitatório estarão em vigor, podendo a Administração Pública optar pelo regramento a ser adotado, de modo que os contratos celebrados no referido período serão regidos, até a sua conclusão, pelo regramento adotado como base.
O art. 60 da nova lei prevê um importante estímulo e reconhecimento da relevância dos programas de integridade e de compliance ao dispor, como critério de desempate entre duas ou mais propostas, o fato de o licitante desenvolver ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho (inciso III), bem como programas de integridade (inciso IV).
Ainda no aspecto social, o legislador cuidou de prever especificamente a necessidade de a empresa contratada cumprir e comprovar, quando solicitada, o cumprimento da reserva legal de cargo destinados às pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social (art. 116).
Em matéria de licitação, a questão trabalhista de maior relevância é a responsabilidade da Administração Pública por eventuais débitos trabalhistas decorrentes da relação entre a empresa contratada e os empregados envolvidos no serviço. O tema já foi objeto de algumas alterações legislativas, súmula do Tribunal Superior do Trabalho (súmula 331, inciso V), e até mesmo tema de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (tema nº 246).
Em síntese, a nova legislação incorpora o entendimento já consolidado na jurisprudência, instituindo, como regra, que apenas o contratado é o responsável pelos encargos trabalhistas. A Administração Pública será responsável subsidiária de encargos trabalhistas somente quando comprovar-se a falha desta na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais, e responsável solidária quando se tratar de débitos previdenciários (art. 121, §2º).
Neste ponto, cabe a reflexão de que houve um tratamento desfavorável do débito trabalhista, se comparado ao débito previdenciário. Na responsabilidade subsidiária, é preciso exigir a dívida primeiramente do devedor principal, e apenas depois do devedor subsidiário, o que não ocorre com a responsabilidade solidária, que permite exigir o cumprimento da obrigação por qualquer dos devedores.
Contudo, a responsabilidade subsidiária do ente público por débitos trabalhistas não ocorre em toda a qualquer contratação, mas “exclusivamente nas contratações de serviços contínuos em regime de dedicação exclusiva de mão de obra”. A definição deste tipo de serviço é dada por outros dispositivos da mesma lei (art. 6º, incisos XV e XVI), como sendo aqueles de manutenção da atividade administrativa, necessários de forma permanente ou prolongada, em que os empregados do contratado ficam nas dependências da Administração Pública à disposição desta, sem a possiblidade de compartilhamento dessa mão de obra com outro contrato, oportunizando o contratado a fiscalização dos recursos humanos alocados no contrato.
Assim, a princípio não haveria qualquer responsabilidade da Administração Pública em outros tipos de serviços, a exemplo dos não contínuos (art. 6º, XVII). Seguramente, o tema será objeto de discussão na jurisprudência, principalmente no que diz respeito à amplitude dos conceitos estipulados pela lei na classificação dos serviços.
A fim de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas, a lei previu, para os serviços contínuos de dedicação exclusiva, a possibilidade de a Administração Pública exigir calção, fiança ou seguro-garantia, condicionar o pagamento da fatura à quitação de obrigações trabalhistas vencidas, e inclusive realizar o pagamento de verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores da contratada, deduzindo-as do valor devido ao contratado (art. 121, §3º). Durante a execução do contrato, sempre que solicitado, é obrigação do contratado, sob pena de multa, comprovar o cumprimento das obrigações trabalhistas à Administração Pública, a exemplo da exibição de registros de ponto, recibo de pagamento de salários, comprovante de depósito do FGTS, dentre outros (art. 50).
Além das medidas assecuratórias, a lei fixou como obrigação da Administração Pública a fiscalização da correta execução do contrato, a cargo de um ou mais fiscais de contrato designados especialmente para essa finalidade (art. 117).
Não obstante, foi também instituída como condição para a habilitação da contratada, a apresentação de declaração firmada por esta, informando que a proposta econômica realizada compreende integralmente os custos com despesas trabalhistas.
As inovações trazidas pela lei sobre a obrigatoriedade de fiscalização, e alternativas de garantia colocadas à disposição da Administração Pública, deverão repercutir na análise da responsabilidade do ente público por eventuais créditos trabalhistas, principalmente porque a lei não definiu a quem competiria provar a falha de fiscalização em eventual processo judicial. O tema, aliás, continua em aberto no STF, que inclusive já reconheceu repercussão geral sobre essa temática (Tema 1118), daí porque a matéria ainda deverá gerar debates na jurisprudência, à luz da nova legislação.
Por Douglas de Campos Souza
Antes mesmo da aprovação por parte da ANVISA para o uso emergencial da vacina contra a COVID-19, o Supremo Tribunal Federal (STF) já havia julgado a obrigatoriedade da vacinação em resposta às Ações Diretas de Inconstitucionalidade que discutiam a possibilidade de recusa à imunização com fundamento em convicções filosóficas ou religiosas.
Como já foi apresentado amplamente na mídia, o STF entendeu que a obrigatoriedade da vacinação não significa imunização forçada, pois o consentimento expresso da pessoa é requisito fundamental para lisura do procedimento de vacinação. Além disso, é vedada a aplicação de medidas invasivas, aflitivas ou coativas aos indivíduos que injustificadamente se recusarem a tomar o imunizante, sendo admissível somente a aplicação de medidas indiretas, como por exemplo, restrição ao exercício de determinadas atividades ou à certos locais, desde que previstas em lei ou dela decorrentes.
E foi a partir desse contexto que surgiram inúmeras questões envolvendo a seara trabalhista, dentre elas, a possibilidade do empregador exigir que seus empregados se vacinem e, em caso de recusa, quais medidas poderão ser implementadas.
De antemão é essencial esclarecer que o tema é extremamente polêmico, não existindo consenso entre os operadores do Direito, nem legislação específica regulando o assusto.
Aqueles que defendem que o empregador não pode exigir que seus funcionários se vacinem contra a Covid-19 sustentam que inexiste lei específica regulamentando o tema. Por consequência, ninguém poderia ser compelido a fazer algo não definido previamente em lei, conforme dispõe o princípio da legalidade, presente na Constituição Federal. Ademais, a exigência de vacinação obrigatória violaria o direito individual de escolha do trabalhador.
Já outros defendem a possibilidade do empregador exigir a imunização obrigatória de seus empregados, sustentando a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal mencionada acima, bem como a prevalência do direito coletivo sobre o individual, visto que o empregado não vacinado poderia colocar em risco a saúde dos demais colegas de trabalho.
Além disso, a Constituição Federal também dispõe que é direito fundamental dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Em decorrência desse direito, nasce o dever patronal de garantir um ambiente de trabalho seguro e saudável aos seus empregados, o que, em tempos de pandemia, seria efetivado justamente pela exigência de vacinação de todos os empregados.
Vimos que há argumentos fortes tanto contra quanto a favor da imunização obrigatória dos empregados, o que demonstra a existência de considerável controvérsia quanto à questão e certa insegurança jurídica, visto que o Poder Judiciário brasileiro ainda não enfrentou o tema, nem editou qualquer norma para uniformizar o entendimento sobre o assunto.
Na tentativa de dar diretrizes para o enfrentamento do assunto, recentemente o Ministério Público do Trabalho editou um guia técnico interno destinado a auxiliar os procuradores no combate aos impactos da pandemia nas relações laborais.
O documento ressalta a decisão do Supremo Tribunal Federal referente a obrigatoriedade da vacinação e enfatiza a prioridade do direito coletivo frente ao individual, orientando que a vacinação contra a Covid-19 é obrigatório para toda a população, incluindo os trabalhadores.
Ainda, reforça que incumbe ao empregador instituir medidas de conscientização dos funcionários sobre a importância da vacina para sua proteção e de seus companheiros trabalho, esclarecendo, ainda, quais as consequências jurídicas de uma eventual recusa injustificada de imunização. O guia técnico interno, no entanto, não possui caráter vinculante, servindo apenas como mera orientação.
Apesar do Ministério Público do Trabalho admitir a possibilidade de rescisão por justa causa do contrato de trabalho daqueles que se recusem injustificadamente a receber o imunizante, essa medida somente será lícita se respeitar determinado mecanismo previsto no guia técnico.
Inicialmente, o empregador deve informar o empregado sobre os benefícios da vacinação, inclusive disponibilizar atendimento médico ou psicológico especializado visando esclarecer eventuais dúvidas sobre a imunização.
Em seguida, o médico do trabalho deverá realizar uma avaliação clínica do funcionário verificando se há alguma contraindicação médica no uso do imunizante (gestantes, alergias). Em casos positivos, o empregador deverá adotar medidas individuais de proteção, como por exemplo, transferir o funcionário para o regime não presencial.
Caso a recusa infundada persista, mesmo após adoção de todas essas providências, o empregador poderá adotar medidas sancionatórias progressivas, como advertência, suspensão, demissão por justa causa. Essa penalidade máxima somente seria admitida após frustradas todas as outras medidas mais brandas implementadas pelo empregador visando convencer o empregado da importância e benefícios da imunização.
Em todo caso, salienta-se que o procedimento descrito acima é apenas uma recomendação do Ministério Público do Trabalho, não existindo ainda norma, nem jurisprudência regulamentando a temática. A questão, sem dúvida, demandará dos operadores do direito bom senso, razoabilidade, ponderação e, principalmente, análise do caso concreto.
*Por Rafaela de Andrade Macedo
No último dia de expediente antes do recesso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por 6 votos a 4, que a Taxa Referencia (TR) é inconstitucional para correção de débitos trabalhistas e depósitos recursais na Justiça do Trabalho. Agora, a correção deverá ser feita pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) na fase pré-processual (antes do ajuizamento do processo), e, após a citação, será aplicada a Taxa Selic, tal como ocorre nas condenações da esfera cível.
De fato, a utilização da remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para correção de débitos sempre foi objeto de controvérsia na jurisprudência trabalhista por se tratar de um índice de correção monetária muito abaixo de outros (a exemplo de IPC, INPC, IPCA), estando inclusive zerada desde setembro de 2017.
Por isso, no julgamento do STF prevaleceu o entendimento de que a TR não reflete a variação do poder aquisitivo da moeda. Além da declaração de inconstitucionalidade, o STF entendeu necessário declarar qual cenário seria constitucional, até que haja legislação específica regulando a matéria.
Ficou estabelecido, então, que o IPCA-E será adotado na fase pré-processual, por medir a variação de preços ao consumidor, e a Taxa Selic após a citação, por força da regra do art. 406 do Código Civil – segundo a qual, quando não convencionados os juros moratórios, estes serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, ocupando a Selic essa posição atualmente.
O STF modulou os efeitos da decisão determinando sua aplicação retroativa aos processos em curso na fase de conhecimento, ou com julgamento suspenso em razão matéria. Os efeitos da decisão não se aplicam aos pagamentos já realizados com adoção da TR, IPCA-E ou outro índice, bem como às decisões transitadas em julgado, com definição expressa do índice a ser adotado.
De toda forma, o novo julgamento deve destravar milhares de ações trabalhistas suspensas que aguardavam a decisão.
Em 2015, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho (baseado em entendimento do STF sobre a não aplicação da TR em precatórios e ações contra a Fazenda Pública), também declarou a TR inconstitucional para correção de débitos trabalhistas, determinando a aplicação do IPCA-E a partir de 24 de março de 2015. A decisão chegou a ser suspensa por liminar da 2ª Turma do STF em outubro de 2015, porém restabelecida em dezembro de 2017.
A Reforma Trabalhista, em vigor desde novembro de 2017, reacendeu a discussão ao prever expressamente a TR como índice de correção.
E o cenário ficou ainda mais controverso com a Medida Provisória 905, de 11 de novembro de 2019, que embora não convertida em lei, fixou o IPCA-E como índice de correção durante seu período de vigência.
Desde então, variados entendimentos foram construídos (inclusive em algumas turmas do TST), seja pela não aplicação da TR, seja pela sua aplicação, ou mesmo pela sua aplicação somente a partir da reforma trabalhista.
No dia 13 de março do ano passado, em decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, o STF chegou a cassar decisão do TST sobre o tema, determinando nova avaliação da jurisprudência firmada naquela corte trabalhista.
Por fim, em liminar proferida em 27 de junho de 2020 o Ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão do julgamento de todas as ações trabalhistas que envolviam a discussão sobre o tema, até que a matéria fosse apreciada.
*Por Douglas Campos
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Desde 2016, em virtude da publicação da Portaria 502, os procuradores estão dispensados do dever de apresentar contestação, recursos administrativos ou judiciais e contrarrazões sobre temas já consolidados pelas cortes superiores.
A medida foi implementada com o intuito de dar mais celeridade aos processos, além de garantir segurança jurídica aos contribuintes. Isso possibilita que a Procuradoria concentre seus esforços e recursos noutras questões relevantes para a Fazenda Nacional, liberando os procuradores de intermináveis discussões sobre temas com entendimento já consolidado em favor dos contribuintes.
Seguindo este novo parâmetro, recentemente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) promulgou uma série de portarias em que dispensa a apresentação de recursos sobre seis temas:
No Recurso especial nº 734.403/RS, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou ação em que uma empresa produtora de tabaco questionou a incidência de IPI sobre mercadorias roubadas antes de chegar ao destino final. O STJ entendeu que, no caso, não houve concretização do negócio, impedindo a incidência do IPI.
Em diversos julgados, o STJ firmou entendimento de que o Imposto Territorial Rural (ITR) não incide sobre propriedades invadidas. A ideia parte do pressuposto de que o fato gerador do imposto é a propriedade, domínio útil ou posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município. Para a Corte, não há exercício do direito à propriedade sem o domínio pleno do bem. Assim, se o proprietário perder alguma de suas prerrogativas sobre o imóvel (usar, gozar, dispor e reaver) não pode ser obrigado a recolher o tributo.
(STJ. REsp 963.499/PR; 1144982/PR; 1.567.625/RS; 1.486.270/PR; 1.346.328/PR; 1.111.364/SP; 1.551.595/SP; 337.641/SP; 162.096/RJ).
Muito se discutiu a respeito do vínculo formado entre a operadora de planos de saúde e os profissionais de saúde de sua rede de atendimento. A União sustentava que os profissionais de saúde credenciados prestam serviços ao plano de saúde, razão pela qual incidiria contribuição previdenciária sobre os repasses financeiros realizados para a remuneração desta atividade.
Porém, tanto os TRFs quanto o STJ passaram a adotar o entendimento de que a operadora de planos de saúde apenas repassa ao profissional credenciado os valores decorrentes do serviço prestado aos segurados. Assim, os valores pagos aos médicos, dentistas e demais profissionais credenciados pelas operadoras de planos de saúde não remuneram serviços prestados às operadoras, mas sim aos segurados do plano, razão pela qual não pode incidir a contribuição previdenciária.
A PGFN também está dispensada de recorrer nos processos que versam sobre a não inclusão dos valores pagos a título de frete e de seguro na base de cálculo do IPI.
No Supremo Tribunal Federal (STF), a questão foi discutida no RE 926.064, julgado sob o rito de Repercussão Geral (Tema 84). Segundo o STF, os valores pagos a título de frete e de seguro não devem ser incluídos na base de cálculo do IPI porque a disciplina da matéria padece do vício de inconstitucionalidade formal, já que a inclusão de tal montante sob a base de cálculo ocorreu por intermédio de lei ordinária, quando, na verdade, a Constituição Federal reserva a lei complementar a disciplina sobre base de cálculo dos impostos.
A discussão girava em torno da possibilidade de se conceder a mesma isenção do imposto de renda sobre as aposentadorias recebidas pelos segurados portadores de moléstia grave, pagos pela previdência social, ao resgate de valores de previdência privada.
Adotando-se uma interpretação sistemática da legislação, o Superior Tribunal de Justiça firmou consolidado entendimento de que a finalidade da isenção é assegurar um adicional financeiro para o tratamento médico do contribuinte, não se justificando uma divisão de fonte para excluir a aposentadoria privada do benefício fiscal. Assim, a isenção do imposto estende-se também ao resgate das contribuições correspondentes ao recolhimento para entidade de previdência privada pelos portadores de moléstia grave.
O STJ consolidou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é suficiente para a cobrança dos valores nela declarados. Assim, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para que o Fisco promova a cobrança judicial do crédito tributário declarado tem início na ou data da entrega da declaração ou na data do vencimento do tributo, o que ocorrer por último.
Caso o contribuinte faça declaração retificadora para corrigir equívocos formais de declaração anterior sem alterar os valores declarados, a retificação não interrompe o prazo prescricional.
Com a expressa autorização de dispensa de recursos, os Procuradores da Fazenda avaliarão, caso a caso, se as demandas judiciais do contribuinte versam exclusivamente sobre esses temas e, inexistindo outro fundamento relevante, deixarão de apresentar defesa ou recursos, podendo ainda desistir dos recursos que já estiverem em andamento.
Embora seja elogiável a mudança de posicionamento da PGFN, é importante ressaltar que as novas orientações não vinculam a administração pública, que ainda poderá lavrar autuações relativas a esses temas. Contudo, avalia-se que as chances de reversão administrativa ou judicial dessas autuações aumentarão significativamente ante a ausência de contestação e recursos por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional.
Por Fábio Augusto Nogueira
No dia 29 de abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu em decisão liminar a eficácia de dois artigos previstos na Medida Provisória 927/2020. Dentre eles estava o artigo 29, que restringia como doença ocupacional os casos de trabalhadores contaminados por covid-19.
Antes desse entendimento, todos os trabalhadores que contraíssem a covid-19 precisariam comprovar a ligação entre a doença e seu trabalho.
Agora, a Suprema Corte entendeu que, independentemente da comprovação de nexo de causalidade, a covid-19 pode ser considerada uma enfermidade vinculada ao trabalho, possibilitando contemplar um um número maior de trabalhadores.
A decisão do STF retirou do empregado o ônus de comprovar que a infecção pelo coronavírus foi ocupacional, o que na prática era inviável, uma vez que ninguém consegue saber o exato momento de contaminação pelo vírus.
Portanto, caso a empresa não consiga demonstrar a inexistência de nexo causal, a covid-19 será considerada como doença ocupacional.
O novo entendimento acarreta diversas consequências práticas no âmbito do direito do trabalho, como por exemplo, o direito do empregado ao afastamento por auxílio doença pelo INSS e estabilidade acidentária; necessidade de emissão de Comunicado de Acidente de Trabalho (CAT) pelo empregador e a necessidade de manutenção dos depósitos fundiários.
Além disso, em 19 de junho de 2020, o Ministério da Economia, a Secretaria Especial de Direito do Trabalho e o Ministério da Saúde publicaram a Portaria Conjunta nº 20, que estabelece medidas a serem tomadas pelo empregador visando à prevenção, ao controle e à mitigação dos riscos de transmissão da covid-19 no ambiente de trabalho.
Entre as medidas está a estipulação de procedimentos que devem ser adotados pela empresa para a identificação de casos suspeitos, como, por exemplo, criação de canais de comunicação e realização de triagem na entrada do estabelecimento e em todos os turnos de trabalho.
Os estabelecimentos empresariais ainda devem adotar medidas de segurança como disponibilização de equipamentos de proteção, disponibilização de álcool em gel 70% aos funcionários, fiscalização do distanciamento entre os empregados durante a jornada de trabalho, entre outros.
É de extrema importância cumprir com essas exigências uma vez que a comprovação de utilização e respeito das medidas de segurança poderá eventualmente ajudar a empresa a se desvencilhar de seu ônus probatório quanto à contaminação do empregado pela covid-19 e sua relação com o trabalho.
* Por Letícia Horta de Lima Aiello