O Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) n. 49, declarando a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996, também conhecida como Lei Kandir, que previam a ocorrência de fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.
Além da discussão central, o Supremo Tribunal Federal precisou se pronunciar sobre os efeitos práticos da decisão, em relação à transferência dos créditos ao longo da cadeia de circulação de mercadorias.
Isto porque, com o reconhecimento da possibilidade de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e, não sendo devido o ICMS, como ficaria a manutenção e transferência dos créditos ao longo da cadeia de circulação de mercadorias?
Ademais, como em recorrentes julgados, aguardava-se a modulação dos efeitos da decisão.
O Ministro Edson Fachin, relator do caso, votou contra o estorno do crédito e afirmou que o reconhecimento da não incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte não afasta o direito ao crédito da operação anterior em respeito ao princípio da não-cumulatividade.
Na modulação dos efeitos, o Relator também estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
No dia 19/04 foi publicada a ata do julgamento dos embargos de declaração, sendo que o Tribunal, por maioria, julgou procedentes os embargos para modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.
Por Fernanda Riqueto Gambareli Spinola
Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu pela não incidência de imposto de renda sobre o ganho de capital na transmissão de bens por doação ou herança.
Para a maioria dos Ministros, a doação do imóvel – pelo valor constante da declaração de imposto de renda ou por valor superior – não gera acréscimo patrimonial para o doador [ou para o espólio]. Assim, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional, não existe fato gerador para a incidência do imposto de renda, pois na doação, o doador se desfaz de seu patrimônio, ou seja, não há aquisição de disponibilidade econômica que justifique a cobrança do imposto de renda.
Ainda, segundo argumentos do Ministro Relator Luís Barroso, a cobrança do imposto de renda acabaria por acarretar indevida bitributação, pois já incide o ITCMD sobre doações e heranças.
Entenda a discussão:
De acordo com a legislação (artigo 3º, §3º, da Lei n° 7.713/1988; e artigo 23, §1º e §2º, inciso II, da Lei nº 9.532/1997), é devido à União Federal o imposto de renda sobre ganho de capital no caso de transmissão (por doação ou por herança) por valor superior ao registrado na última declaração de imposto de renda do doador ou da pessoa morta.
Ou seja, na transferência de direito de propriedade por herança ou doação, os bens poderão ser avaliados por valor de mercado ou pelo último valor indicado pelo doador ou pelo falecido na declaração de imposto de renda. Caso o valor de mercado ultrapasse o valor da declaração, haverá a cobrança do Imposto de Renda sobre o ganho de capital.
Assim, se da última declaração de imposto de renda constou que o valor do bem é de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e a transmissão por doação ou herança for feita com base nesse valor, o doador ou herdeiro não tem que pagar o imposto de renda.
Mas, se a transmissão ocorrer por valor maior, por exemplo, por R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), a diferença de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em tese, está sujeita ao pagamento do imposto de renda.
E foi justamente sobre essa diferença que os Ministros da Suprema Corte decidiram recentemente que não cabe mais a cobrança do Imposto de Renda.
Vencida no julgamento, a Ministra Cármen Lúcia, refutou a tese de bitributação porque, segundo ela, o imposto de renda incide sobre o ganho de capital apurado “na doação em antecipação da legítima, e não sobre a doação em si”.
No entanto, a questão ainda não está pacificada no Supremo Tribunal Federal, existindo também decisões favoráveis à Fazenda Nacional.
O que se pode dizer é que o julgamento mais recente estabelece um cenário bastante favorável aos contribuintes, podendo reduzir significativamente a carga tributária em operações de planejamento tributário e sucessório.
Se você tem dúvidas sobre o tema, nosso time tributário está à disposição para esclarecimentos.
*Por Fernanda Riqueto Gambareli Spinola
Por Fernanda Riqueto Gambareli Spinola e Fabio Augusto Nogueira
Nas últimas semanas, duas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça agitaram o cenário tributário.
O STF, no julgamento dos Temas 881 e 885 (Recursos Extraordinários 949.297 e 955.227, respectivamente), definiu que o contribuinte que obteve judicialmente decisão individual favorável, já transitada em julgado (ou seja, definitiva, sem novas possibilidades de recurso), para permitir o não pagamento de um tributo, perde automaticamente o direito ao não pagamento diante de nova decisão coletiva do tribunal que autorize a cobrança, em controle de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de tributos em Repercussão Geral ou Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Assim, a cessação de efeitos da decisão judicial final e definitiva (coisa julgada) é automática diante de uma nova decisão do STF, não sendo necessário que a União ajuíze ação revisional ou rescisória contra o contribuinte que se beneficiava de decisão judicial individual transitada em julgado para não pagar determinado tributo.
Vale ressaltar que o julgamento do STF causa impacto imediato para os contribuintes, pois não houve a modulação dos seus efeitos, de modo que o fisco pode agora cobrar o tributo retroativamente, a partir da data da publicação do julgamento que permitiu a cobrança.
No caso do julgamento da CSLL (RE 949.297 e RE 955.227), por exemplo, diante da ausência de modulação dos efeitos, a União poderá cobrar o tributo desde 2007, trazendo inúmeros prejuízos aos contribuintes que, anteriormente, possuíam decisão já transitada em julgado, em controle difuso, possibilitando o não recolhimento do tributo.
Já a decisão do STJ ocorreu na Ação Rescisória nº 6.015, que reverteu julgamento do próprio Tribunal favorável ao Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina, no REsp 1.427.246/SC. A decisão proferida no REsp afastava a cobrança de IPI (Imposto Sobre Produto Industrializado) sobre a saída de produtos estrangeiros do estabelecimento do importador.
Mas qual o impacto dessas recentes decisões?
Além da questão financeira, as decisões geram enorme insegurança jurídica.
Isto porque as decisões proferidas por ambos os Tribunais feriram uma garantia constitucional, que é a coisa julgada (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal).
A coisa julgada decorre do esgotamento ou dispensa das vias recursais, tornando definitiva (imutável e indiscutível) a decisão que enfrentou a questão principal do processo. No caso, diversas empresas garantiram direito ao não recolhimento de determinados tributos, pois detinham decisão favorável transitada em julgado.
Ocorre que os julgamentos do STF e do STJ acabaram flexibilizando a coisa julgada e colocando em risco todas as matérias de ordem tributária que já foram decididas pelos Tribunais Superiores. Afinal, eventuais oscilações da jurisprudência poderão gerar um impacto financeiro inestimável para as empresas que não estiverem pagando tributo com respaldo decisão judicial transitada em julgado.
Para se ter dimensão do desastre financeiro provocado, no dia posterior ao julgamento do STF, o Grupo Pão de Açúcar, que possuía sentença transitada em julgado autorizando o não recolhimento de CSLL desde o início dos anos 90, informou ao mercado que com a nova interpretação da Suprema Corte terá que efetuar o recolhimento de aproximadamente R$ 290 milhões. Em nota similar, a Embraer divulgou projeção de perda de R$ 1,16 bilhão.
Digna de nota foi a fala do Ministro Barroso para justificar seu voto. Segundo ele, “a partir de 2007, quem não pagou fez uma aposta. As empresas, como regra geral, certamente deveriam estar provisionando ou depositando enquanto não se esclarecia. Quem não se preparou, fez uma aposta no escuro, e aí a gente assume os riscos das decisões que toma.”
É impossível admitir que as empresas realizaram uma aposta, quando na verdade, detinham decisões respaldadas em garantia constitucional: a coisa julgada. Inexiste apostasia quando o contribuinte submete ao Poder Judiciário a análise de um direito que acredita ter e consegue em seu favor decisão judicial, transitada em julgado, que lhe assegura o não pagamento de um tributo e em cumprimento dessa decisão judicial deixa de recolher o tributo. Nessa situação existe apenas a confiança de que, tal como prevê a Constituição Federal, uma ordem judicial é imutável e será respeitada.
Diante do decidido, o contribuinte, além de discutir determinada matéria tributária por anos, após ter decisão favorável transitada em julgado ainda terá que provisionar ou realizar depósito judicial na expectativa de que tal decisão possa ser reformada no futuro?
Por fim, para tentar justificar o injustificável, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) divulgou nota na tentativa de esclarecer os efeitos da decisão do STF sobre a coisa julgada.
Na nota divulgada, a PGFN salientou que a decisão tem como finalidade evitar que decisões em matéria tributária contrárias à Constituição Federal se perpetuem e causem, indefinidamente, injustos desequilíbrios à ordem econômica e à livre concorrência.
Importante ressaltar que a coisa julgada – garantia constitucional estabelecida em cláusula pétrea – não pode ser flexibilizada diante da possibilidade de injustos desequilíbrios à ordem econômica e à livre concorrência.
Ademais, a todo contribuinte é dada a possibilidade de buscar o Poder Judiciário para defesa de seus direitos. Assim, os contribuintes que ingressaram com medidas judiciais por alguma inconstitucionalidade, investiram em um corpo jurídico, tiveram gasto com o acesso ao Poder Judiciário e naquela oportunidade obtiveram êxito, com sentença transitada em julgado, não podem ver uma garantia constitucional (coisa julgada) ser afastada simplesmente porque seus concorrentes, por exemplo, não tiveram a mesma iniciativa em busca da proteção de seus direitos.
Há uma máxima no Direito que diz: “o Direito não socorre aos que dormem”. O Supremo Tribunal Federal, com a flexibilização da coisa julgada, conseguiu igualar todos os contribuintes na mesma posição, invertendo a lógica do bordão jurídico para prejudicar os despertos e socorrer aos sonolentos.
Aqueles que lutaram pelo seu direito e alcançaram uma decisão transitada em julgado, hoje não poderão mais fazer valer tal direito simplesmente porque o Supremo Tribunal Federal, fugindo ao seu dever de guardião da Constituição, sobrepôs à coisa julgada e à segurança jurídica a ganância arrecadatória do Poder Público, pintada pela PGFN como forma de corrigir desequilíbrios à ordem econômica e à livre concorrência.
O cenário se revela ainda mais absurdo porque o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal estabelece que “a Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ou seja, se nem mesmo a Lei pode cessar os efeitos da coisa julgada, como uma decisão do Supremo Tribunal Federal poderá, a partir de agora, fazê-lo?
Infelizmente, o que se viu foi um dos julgamentos mais equivocados que a Suprema Corte já realizou. Não à toa, o Poder Judiciário tem perdido sua credibilidade até mesmo perante os setores mais equilibrados da sociedade.
A sensação predominante deixada aos contribuintes e a todos aqueles que confiam no Poder Judiciário lembra a famosa frase atribuída ao ex-Ministro da Fazenda, Pedro Malan: “No Brasil, até o passado é incerto”.
Medidas coercitivas como bloqueio de CNH e apreensão de passaporte foram listadas. Entenda a mudança.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, pela constitucionalidade do artigo 139 do Código de Processo Civil que autoriza juízes a determinarem medidas coercitivas atípicas para o cumprimento de ordem judicial. Desta forma, ficam autorizadas ações como a apreensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e do passaporte, a suspensão do direito de dirigir e a proibição de participação em concursos públicos e licitações.
Porém, ao impor tais medidas, cabe aos juízes considerar os princípios da menor onerosidade e da proporcionalidade, analisando as especificidades de cada caso e, ainda, esgotar sempre que possível as medidas executivas típicas, como penhora de ativos financeiros e imóveis.
Assim, deve-se aplicar as medidas atípicas de menor gravidade possível e considerar o impacto na vida do devedor no caso concreto.
Exemplo disso é o caso de motoristas profissionais, em que a hipótese de suspensão da CNH seria medida desproporcional e prejudicial, já que a carteira de habilitação é documento essencial ao desempenho da atividade profissional e à obtenção de renda; seriam viáveis, de outro lado, a proibição da participação em concursos públicos ou a apreensão do passaporte.
Em seu voto a favor da constitucionalidade, o Ministro Luís Fux explicou que “medidas atípicas previstas no Código de Processo Civil conducentes à efetivação dos julgados são constitucionais, respeitados os artigos 1º, 8º e 805 do ordenamento processual e os direitos fundamentais da pessoa humana”.
Já o Ministro Edson Fachin proferiu um voto divergente, alegando que o devedor não deve sofrer sanções que restrinjam sua liberdade e seus direitos fundamentais, a não ser em casos de dívidas de alimentos.
*Por Kemily Santos Gomes.
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Pode até parecer uma sopa de letrinhas, mas PGBL e VGBL ganham cada vez mais destaque na estruturação de planejamento sucessório. Além da constituição de holdings patrimoniais (empresa que visa administrar os bens -patrimônio- dos sócios), os planos de previdência privada, como o Plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) são considerados, progressivamente, como parte do conjunto de estratégias que visa definir a transmissão hereditária de bens e direitos de uma pessoa previamente ao seu falecimento.
Contudo, ambos possuem características diversas, especialmente com relação à tributação. É o que explicamos a seguir.
As parcelas pagas do PGBL podem ser deduzidas na declaração de imposto de renda, no limite de 12% de sua renda bruta anual. Com relação ao VGBL, não é possível realizar a dedução do valor das contribuições no Imposto de Renda.
No momento do resgate, a tributação do VGBL e do PGBL também é distinta. No PGBL o imposto de renda incide sobre o valor total resgatado (aporte e rendimentos), enquanto no VGBL a tributação ocorre apenas sobre o valor dos rendimentos que compõem o valor resgatado.
Outra importante consideração que deve ser analisada na realização do planejamento sucessório com os Planos de Previdência diz respeito à tributação pelo Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Isto porque pode haver ou não a cobrança do imposto mencionado, a depender do Plano de Previdência firmado.
No VGBL, por exemplo, tem-se firmado um posicionamento pela não incidência do ITCMD, posto que teria natureza de seguro de pessoa e, portanto, não daria suporte ao fato gerador do ITCMD. Por outro lado, o PGBL teria natureza de poupança previdenciária, com transmissão aos herdeiros no momento da morte do titular, o que justificaria a tributação pelo ITCMD.
Vale ressaltar que a incidência ou não do ITCMD sobre o Plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese da morte do titular do plano será analisada nos autos do RE 1363013, que aguarda julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Por fim, destaca-se que o planejamento sucessório utilizando Planos de Previdência, em muitos casos, tem a finalidade de proteger o patrimônio de eventuais dívidas, dado o caráter de impenhorabilidade, nos termos do artigo 833, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil.
Embora exista a proteção com base no artigo mencionado, tem-se observado certo progresso das decisões judiciais, no sentido de permitir a penhora de previdência privada, diante de situações específicas.
Em eventuais episódios é possível verificar a localização de aplicações na previdência privada capazes de saldar o débito, ainda que parcialmente.
Neste cenário, deve-se atentar que a jurisprudência atual caminha no sentido de permitir a penhora dos valores próprios da previdência privada, seja ela aplicada ou resgatada pelo devedor. Isso pois, defende-se estar ausente o caráter alimentar deste investimento.
Quando aplicada, o entendimento é um pouco tradicionalista, exigindo apenas a análise casuística e a preservação das necessidades primordiais do devedor.
Isto é, a penhora, geralmente, irá recair apenas sobre o valor excedente. Ou seja, neste caso, haverá de se observar qual o valor ordinário gasto pelo devedor para sua sobrevivência cotidiana. E, desta forma, o valor que ultrapassa os gastos corriqueiros pode ser efetivamente penhorado.
Já quando o valor tiver sido resgatado, sequer haverá a necessidade de se questionar a natureza do montante, eis que não se encontra mais na esfera de investimento, mas sim de bens ativos passíveis de bloqueio.
Por fim, a jurisprudência tem admitido a penhora da previdência privada sob o argumento de que tal aplicação pode ser resgatadas a qualquer tempo, como outros investimentos. E, por isso, não mantém um caráter específico de garantir de manutenção da subsistência do titular ou beneficiário da conta.
Por Fernanda Riqueto Gambareli Spinola e Gabriela Gomes de Oliveira
O ano de 2023 se inicia com a expectativa de julgamentos de grande repercussão social e econômica para o país, sobretudo no âmbito das cortes superiores.
Na seara tributária, caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar temas altamente relevantes, com impacto econômico suntuoso, seja pelo conturbado cenário financeiro do país, seja pela vultuosidade das cifras, vez que estas demandas podem alcançar um impacto econômico superior a 700 bilhões de reais.
A apreciação das matérias tributárias tende a desafogar os contribuintes e garantir economia operacional a diversos setores, caso saiam exitosos desses litígios. Por outro lado, as Fazendas Municipais, Estaduais e Federal buscam reduzir prejuízos econômicos com a eventual restituição de tributos recolhidos indevidamente, além de mitigar a queda de arrecadação, caso saiam derrotadas destes julgamentos.
Fato importante a ser ponderado será o comportamento da Suprema Corte diante da mudança nos seus quadros de Ministros, já que até o final do ano os Ministros Ricardo Lewandowski, e Rosa Weber (atual presidente da corte), se aposentarão compulsoriamente, ao atingirem a idade de 75 anos.
A renovação do quadro de Ministros pode culminar tanto na modificação das correntes vencedoras majoritárias, quanto influenciar na postura da corte em relação às modulações de efeitos das decisões, já que a corte tem cada vez mais optado por esse mecanismo para reduzir o impacto fiscal nas contas públicas, de modo que as decisões judiciais não produzam efeito retroativo.
Listamos a seguir alguns dos principais julgamentos tributários a serem enfrentados pela Suprema Corte no ano de 2023:
Cuida-se de tese filhote do julgamento do século (tema de repercussão geral 69), em que o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compreende receita tributável para fins de PIS e COFINS, devendo ser excluído da base de cálculo dessas contribuições.
Seguindo a lógica empregada no julgamento do século, discute-se se os valores a serem recolhidos a título de ISSQN devem ser excluídos da base de cálculo de PIS e COFINS.
O Tema 118 de Repercussão Geral estava empatado com 4 votos favoráveis aos contribuintes e 4 votos favoráveis à Fazenda e após pedido de destaque do Ministro Luiz Fux será finalizado em sessão presencial.
Tema de repercussão geral 843.
O tema discute se os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados como incentivos financeiros a determinados setores da economia devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
O tema chegou a ser votado virtualmente, formando maioria favorável aos contribuintes, no entanto, após pedido de destaque pelo Ministro Gilmar Mendes, o julgamento será reiniciado em sessão presencial e possivelmente pautado para o ano de 2023.
Outro tema relevante a ser abordado pela Suprema Corte em 2023 é a exigência do DIFAL do ICMS no ano de 2022 (Clique aqui para saber mais).
O Ministro relator, Alexandre de Moraes, proferiu voto entendendo que o diferencial de alíquota do ICMS poderia ser exigido ainda em 2022, por inexistir criação de novo tributo, ou majoração, devendo respeitar apenas a anterioridade nonagesimal, assim, a cobrança seria devida a partir de abril de 2022.
O Ministro Edson Fachin abriu divergência, firmando convicção no sentido de que o diferencial de alíquota do ICMS só poderia ser cobrado a partir de 2023, sendo essa tese acolhida pela maioria, com 5 votos, contra 3 da tese contrária.
Após pedido de destaque da Ministra Rosa Weber, o julgamento será reiniciado em sessão de julgamento presencial.
O Tema de repercussão geral 372, discute a incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre receitas das instituições financeiras.
O ministro relator, Ricardo Lewandowski, propôs a seguinte tese: “O conceito de faturamento como base de cálculo para a cobrança do PIS e da COFINS, em face das instituições financeiras, é a receita proveniente da atividade bancária, financeira e de crédito proveniente da venda de produtos, de serviços ou de produtos e serviços, até o advento da Emenda Constitucional 20/1998″.
Após o voto do relator, o Ministro Dias Toffoli pediu vista do processo.
O julgamento em questão chama a atenção pela vultuosidade das cifras, já que em caso de derrota da União, estima-se impacto financeiro de 105 bilhões de reais aos cofres públicos, segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2023.
Outra tese filhote da tese do século, o tema 1067, assumindo as premissas fixadas no RE 574.706, discute se PIS e COFINS devem compor sua própria base cálculo, já que, tal qual o ICMS, não se enquadram na definição de faturamento ou receita definidas pela Suprema Corte no julgamento de 2017.
O julgamento ainda não teve início e deve ser pautado para 2023, com impacto econômico estimado em 65,7 bilhões de reais.
Os temas de repercussão geral 630 e 684 discutem, respectivamente, a incidência de PIS e COFINS sobre a receita de locação de bens imóveis e móveis.
A cerne de ambas as discussões circunda a extensão da definição de faturamento, que nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal compreende apenas as receitas obtidas através da venda de mercadorias, o que não se adequa com a locação.
O tema 684 começou a ser votado virtualmente, mas após pedido de destaque do Ministro Luiz Fux será reiniciado em sessão presencial.
Já o tema 630 aguarda início do julgamento.
Conjuntamente, as demandas têm impacto econômico de 36 bilhões de reais.
Discute-se a modulação dos efeitos da decisão do STF que decidiu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas
Em 2020, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento pela incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias.
Os contribuintes apresentaram Embargos de Declaração que está em discussão no Supremo. O plenário analisa a modulação dos efeitos, que pode limitar o impacto da decisão.
Estudo feito pela Abat – Associação Brasileira Advocacia Tributária estima que sem a modulação de efeitos, a Receita Federal poderá cobrar os valores passados e as empresas terão de desembolsar entre R$ 80 bilhões e R$ 100 bilhões.
Houve um pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, que fará com que o caso seja julgado presencialmente.
O Tema 736, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, trata da constitucionalidade da aplicação da multa isolada no percentual de 50% por compensação não homologada.
O contribuinte alega que a aplicação da multa de ofício quando indeferido pedido de homologação de compensação pelo fisco fere o direito ao contraditório e ampla defesa, além de violar o direito de petição, uma vez que o simples pedido de compensação indeferido não importa em qualquer má-fé dos contribuintes.
Ao proferir seu voto, o Ministro Relator, Edson Fachin, sugeriu a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
Faltam os votos dos demais Ministros.
O Tema de repercussão geral 79, de relatoria do Ministro Nunes Marques, discute a necessidade de edição de lei complementar para que seja cobrado o PIS/Cofins importação.
Aguarda-se julgamento, havendo a perspectiva de impacto econômico de 325 bilhões de reais.
Os Temas de Repercussão Geral 881 e 885 serão analisados simultaneamente pelo STF e abordam os limites da coisa julgada em relação a sentenças individuais obtidas pelos contribuintes, transitadas em julgado, que definam ser inconstitucional da cobrança de determinado tributo e, em momento posterior, o Supremo Tribunal Federal entende ser constitucional a cobrança.
Após pedido de destaque pelo Ministro Edson Fachin, o julgamento será realizado presencialmente.
Nas ADIs 6.399, 6403 e 6.415, o Supremo Tribunal Federal definirá a Constitucionalidade dos dispositivos da Lei 13.988/2020, que extinguiram o voto de qualidade em favor do fisco e passou a definir que em caso de empate nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), os processos sejam julgados em favor dos contribuintes.
Houve pedido de vista pelo Ministro Nunes Marques e o processo aguarda julgamento.
*Por Fabio Augusto Nogueira.
No ano de 2019 o Governo Federal editou o Decreto nº 10.046 para regulamentar o compartilhamento de dados pessoais pelos órgãos públicos federais.
Sob o fundamento de que tal decreto geraria uma espécie de vigilância massiva e representaria controle inconstitucional do Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Socialista Brasileiro promoveram, perante o Supremo Tribunal Federal, respectivamente, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6649) e uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 695).
O STF, por maioria dos votos, decidiu que os órgãos e entidades da administração pública federal podem compartilhar dados pessoais entre si, desde que observados alguns critérios:
1- A permissão de acesso a dados deve ser justificada por propósitos legítimos, específicos e explícitos para seu tratamento, e deve ser limitada a informações indispensáveis ao atendimento do interesse público.
2- O compartilhamento deve ser limitado ao mínimo necessário para atender a finalidade informada.
3- Todos os requisitos, garantias e procedimentos estabelecidos na LGPD devem ser observados.
4- Será necessária a criação de sistema eletrônico de registro de acesso, a fim de permitir a apuração de responsabilidade em caso de abuso no uso dos dados.
5- O compartilhamento de informações pessoais em atividades de inteligência deve observar legislação específica e os parâmetros fixados no julgamento da ADI 6529 – que limitou o compartilhamento de dados do Sisbin – e atender ao interesse público.
No que fiz respeito à responsabilidade civil no caso em que os órgãos públicos utilizarem os dados de forma ilegal, o Estado poderá acionar servidores e agentes políticos responsáveis por atos ilícitos, visando o ressarcimento de eventuais danos.
Finalmente, o STF concedeu à Presidência da República o prazo de 60 dias, a partir da publicação da ata de julgamento das demandas, para que seja reestruturado o Comitê Central de Governança de Dados, a fim de fortalecer os mecanismos de proteção de dados pessoais no âmbito dos órgãos públicos federais.
Entre em contato para eventuais dúvidas.
Por Vanessa Ribeiro Pereira Moda.
Planos de previdência privada como VGBL e PGBL devem ser incluídos em inventários e calculados no ITCMD?
A controvérsia é objeto de disputa entre o Estado do Rio de Janeiro e a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados, de Capitalização e de Previdência Complementar Aberta (FENASEG). E agora, finalmente, será decidida pelo Supremo Tribunal Federal, depois de os Ministros decidirem, por unanimidade, que a discussão é uma questão constitucional.
Em 2ª Instância, no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o julgamento foi parcialmente favorável aos contribuintes. Na ocasião do julgamento, os Desembargadores entenderam ser inconstitucional a incidência do ITCMD sobre o Plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL). No entanto, foi reconhecida a constitucionalidade da cobrança do mesmo tributo sobre os valores aplicados em Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL).
Isto porque, para os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, os planos possuem natureza distinta. Segundo eles, o VGBL teria natureza de seguro de pessoa e, portanto, não corresponderia ao fato gerador do ITCMD. O PGBL, por outro lado, teria natureza de poupança previdenciária, com transmissão aos herdeiros no momento da morte do titular, o que justificaria a tributação pelo ITCMD.
Com a chegada do processo ao Supremo Tribunal Federal, a Procuradoria Geral da República, em seu parecer, defendeu a inconstitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD – sobre ambos os planos – PGBL e VGBL – na hipótese de morte do titular.
A Procuradoria argumentou que os valores e direitos recebidos pelos beneficiários constituem patrimônio próprio e de caráter personalíssimo, sem natureza de herança, não cabendo, portanto, a incidência do imposto.
Segundo o parecer, quando contratado em favor de outros beneficiários, o VGBL e o PGBL passam a funcionar como seguro de pessoa/vida, não havendo, portanto, a incidência do ITCMD (art. 794 do Código Civil e art. 79 da Lei n. 11.196/2005).
Por fim, a Procuradora destacou que o ITCMD tem como hipótese de incidência a transmissão da propriedade de bens e direitos em decorrência (i) do falecimento de seu titular (causa mortis) ou (ii) de cessão gratuita (doação).
Assim, o critério material da hipótese de incidência do ITCMD é a transmissão de quaisquer bens ou direitos por sucessão causa mortis, isto é, a transmissão da herança – patrimônio de titularidade do falecido – ao sucessor legitimado, que passa a ser o titular. Por isso, vale ressaltar que a transmissão causa mortis pressupõe a titularidade pelo falecido daquilo que será transmitido.
Na hipótese em análise, portanto, o benefício repassado ao beneficiário dos planos PGBL ou VGBL, diante da morte do assistido/segurado, não possui natureza jurídica de herança, na medida em que não faz parte do acervo patrimonial da pessoa. Dessa forma, inexiste transmissão causa mortis e, por isso, não se aplicaria o critério material que permite a tributação pelo ITCMD.
Vale ressaltar que uma decisão favorável aos contribuintes poderá resultar em eventual modulação de efeitos, impedindo que aqueles que efetuaram o recolhimento do ITCMD sobre referidos planos, e que não tenham ajuizado suas próprias ações, possam pleitear a restituição do imposto pago indevidamente.
*Por Fernanda Riqueto Gabmareli Spinola
O Supremo Tribunal Federal incluiu, dentre as pautas de julgamento do mês de agosto, dois assuntos tributários importantes. Os ministros irão decidir se PIS e COFINS incidem sobre locação de bens móveis e imóveis, assim como já incidem sobre a venda de mercadorias e serviços.
A locação de bens imóveis será tratada em julgamento com base no Recurso Extraordinário 599.658 (Tema 630), que discute, à luz dos arts. 195, I, b, e 239 da Constituição Federal, a incidência da contribuição para o PIS sobre esse tipo de receita, tanto para as empresas que tenham por atividade econômica preponderante essa categoria de operação, tanto para as empresas em que a locação é subsidiária ao objeto social, como aquelas que alugam imóveis esporádica ou eventualmente.
O entendimento a ser adotado pelo STF poderá se estender também para a COFINS.
Como regra, as pessoas jurídicas cujo objeto social principal seja (também) a locação de imóveis e optantes pelo lucro presumido são submetidas ao recolhimento de 3,65% sobre a receita auferida, a título de PIS e COFINS. Quando tributadas pelo lucro real, o percentual das contribuições chega a 9,25%, excluídos da base de cálculo os valores considerados como insumos essenciais à manutenção da atividade locatícia.
O outro recurso colocado em pauta (RE 659.412 – Tema 684) – que terá o julgamento retomado – discute, à luz do art. 195, I, da Constituição Federal (anteriormente à EC 20/98), a incidência dos tributos sobre as receitas provenientes da locação de bens móveis.
O julgamento do tema havia sido iniciado pelo STF em Plenário Virtual em junho de 2020, mas acabou sendo retirado da pauta virtual a pedido do Ministro Luiz Fux. Posteriormente, o julgamento presencial, agendado para 08/04/2021, também foi retirado do calendário.
Importante mencionar que em seu voto, o Relator – Ministro Marco Aurélio – acolheu parcialmente os argumentos do contribuinte tendo decidido que, para as empresas sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, a exigência das referidas contribuições sobre as receitas advinda da locação de bens móveis somente seria constitucional a partir do início da vigência das Leis 10.637/2002 (1º de dezembro de 2002) e 10.833/2003 (1º de fevereiro de 2004), ao passo que as empresas optantes sujeitas ao regime cumulativo deveriam recolher PIS e COFINS sobre tais receitas apenas a partir da aplicação da Lei nº 12.973/14 (1º de janeiro de 2015).
Uma decisão favorável aos contribuintes poderá resultar em eventual modulação de efeitos, impedindo que empresas que não tenham ajuizado suas próprias ações possam aproveitar o resultado do julgamento referente aos últimos 5 anos.
Por Fernanda Riqueto Gambareli Spinola
O Supremo Tribunal Federal iniciou, recentemente, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5422 ajuizada pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), que pede o afastamento do pagamento do imposto de renda sobre a pensões alimentícias.
A justificativa está no fato de que os valores recebidos a esse título – inclusive alimentos provisionais – em cumprimento de decisão judicial, acordo homologado judicialmente ou por escritura pública, sujeitam-se à tributação mensal do imposto de renda na forma do carnê-leão. Contudo, para o IBDFAM, a cobrança do imposto de renda sobre tal verba é inconstitucional, já que o IR é um imposto que incide sobre o acréscimo patrimonial, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional:
“Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior”.
Ao ajuizar a ação, o IBDFAM assim justificou o ingresso da ADIN:
“Isto é uma afronta à dignidade do alimentário e penalização à parte hipossuficiente. Primeiro, porque pensão não pode ser considerada renda e muito menos acréscimo patrimonial como previsto no Código Tributário Nacional. A incidência de IR em pensões alimentícias está dissociada do fato gerador da incidência tributária. Segundo, se o fato gerador do imposto de renda é o aumento do patrimônio do contribuinte, nada justifica a tributação em pensão alimentícia, que é verba de subsistência, e cuja renda já foi devidamente tributada quando ingressou no acervo do devedor de alimentos”.
No caso, as quantias recebidas a título de pensão alimentícia não se enquadram no conceito contido no artigo do Código Tributário Nacional, pois não se trata de renda e, muito menos, de acréscimo patrimonial, sendo, portanto, inconstitucional a sua cobrança.
Importante destacar que o julgamento do STF, já iniciado, conta com a maioria dos votos dos Ministros, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade.
De acordo com o voto do Relator, Min. Dias Toffoli, “alimentos ou pensão alimentícia oriunda do direito de família não são renda nem provento de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas simplesmente montantes retirados dos rendimentos (acréscimos patrimoniais) recebidos pelo alimentante para serem dados ao alimentado. Nesse sentido, para o último, o recebimento de valores a título de alimentos ou de pensão alimentícia representa tão somente uma entrada de valores”.
Acompanhando o voto proferido pelo Relator, votaram o Min. Roberto Barroso, o Min. Alexandre de Moraes, o Min. Ricardo Lewandowiski, a Min. Rosa Weber e a Min. Carmén Lúcia.
O Min. Gilmar Mendes, apresentou pedido de destaque. Assim, o julgamento será levado ao Plenário por videoconferência e a contagem dos votos será reiniciada. Ainda não foi designada nova data para o julgamento.
Caso se confirme a inconstitucionalidade do imposto de renda cobrado sobre pensão alimentícia, existe a expectativa de que os contribuintes possam recuperar os valores do imposto pagos nos últimos 5 (cinco) anos.
Por outro lado, eventual modulação do resultado do julgamento poderá limitar a restituição do imposto de renda pago apenas aos contribuintes que já tiverem ação em curso contra a União. Daí a recomendação aos contribuintes que recebem pensão alimentícia para que ingressem com ações que busquem a restituição antes mesmo que se conclua o julgamento no Supremo Tribunal Federal.
As equipes tributária e de família e sucessões do Barbosa Portugal Advogados estão à disposição o esclarecimento de qualquer dúvida sobre o assunto.
*Por Fernanda Riqueto Gambareli Spinola.