Gestante na pandemia: lei protege trabalhadora, mas pode gerar desestímulo à contratação de mulheres

Em vigor desde maio deste ano, a Lei 14.151/2021 determina que a empregada gestante seja afastada do trabalho presencial durante o período de pandemia do coronavírus, sem prejuízo à sua remuneração, devendo permanecer à disposição do empregador para o trabalho à distância em sua casa ou em outro local por meio do teletrabalho.

No entanto, a novidade legislativa tem sido alvo de questionamentos, principalmente pela forma simplista como regulou a matéria, em apenas dois artigos.

Com o avanço da pandemia no país, a preocupação da lei foi proporcionar a imediata preservação da saúde das gestantes (e nascituros) através do distanciamento social, por tratar-se de grupo com alto risco para o desenvolvimento de complicações decorrentes do coronavírus.

Quando a atividade permite o trabalho à distância, a lei não suscita maiores dúvidas, sendo possível inclusive certa adaptação funcional a fim de permitir a atuação remota da gestante para que a lei seja cumprida. 

Porém, quando a natureza do trabalho ou a falta de estrutura impedem o trabalho à distância, mesmo assim a lei determina que o empregador continue pagando os salários normalmente, sendo proibido, por outro lado, a demissão da gestante durante esse período, já que ela detém garantia provisória de emprego até 5 meses após o parto. 

Nesses casos, o empregador pode valer-se de algumas alternativas para tentar diminuir o impacto que o afastamento imediato das gestantes ocasionará, sobretudo em determinados tipos de atividades tipicamente presenciais (a exemplo de trabalhadoras da área de saúde, da indústria, domésticas, cozinheiras, e tantas outras). 

Alternativas 

Umas das possibilidades consiste no acordo individual para suspensão do contrato de trabalho com base na Medida Provisória 1.045/2021, no qual a trabalhadora recebe do governo o benefício emergencial de preservação do emprego e renda. Todavia, para que a gestante não sofra qualquer diminuição em seus ganhos mensais, atendendo ao espírito da lei, é necessário que o empregador também pague uma ajuda compensatória em complemento ao benefício emergencial.

É possível, também, a diminuição proporcional de salário e jornada prevista na referida MP, desde que igualmente haja o pagamento de ajuda compensatória complementar ao benefício emergencial, de modo a não diminuir os salários da gestante.

Outras providências compatíveis com o objetivo da lei são a antecipação de férias individuais e a instituição do banco de horas negativo, de acordo com a MP 1.046/2021, possibilitando que o empregador possa futuramente compensar os salários pagos durante o período de ausência da gestante.

Tudo pode mudar

No entanto, apesar das alternativas possíveis, todas estão previstas em medidas provisórias que podem perder a validade caso não sejam convertidas em lei até o próximo dia 25 de agosto (prazo máximo de vigência das referidas MPs). 

Em outras palavras, as alternativas podem deixar de existir, e, ainda assim, permanecerá a obrigação de afastamento presencial das gestantes com a continuidade da pandemia no Brasil.

Como a lei não prevê nenhum tipo de compensação aos empregadores (ao contrário do que acontece com o salário-maternidade), a ausência de alternativas sem qualquer contrapartida ao empregador poderá fazer com que a lei, a pretexto de proteger a maternidade, acabe criando um desestímulo à contratação de mulheres para trabalhos essencialmente presenciais.

Soma-se à discussão o fato de o Brasil ter ratificado no passado a Convenção nº 103 da OIT Organização Internacional do Trabalho (OIT), segundo a qual o empregador não poderia arcar com os custos sociais da maternidade, o que deveria ficar a cargo do Estado. 

Com base nisso, algumas decisões judiciais têm responsabilizado o INSS pelo pagamento de salário-maternidade para as gestantes que não podem trabalhar à distância, mas ainda não se sabe se esse será o entendimento que prevalecerá nos Tribunais.

Por fim, outra situação que suscita grande dúvida e não foi regulada pela lei, consiste na possibilidade de exigir o retorno da gestante ao trabalho presencial após a sua vacinação completa.

São várias as questões que ainda carecem de resposta, assim como tantas outras relacionadas ao cenário da pandemia no Brasil.

Em caso de assessoria jurídica sobre o assunto, entre em contato conosco.