O que está em jogo no julgamento da “tese do século”?

Apesar da expectativa, o Supremo Tribunal Federal (STF) adiou para a próxima quarta-feira, 5, o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União contra o julgamento da resolução da Corte, que em 2017 concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A União, por sua vez, argumenta em seus embargos que a decisão não excluiria o tributo da receita bruta, apenas da receita líquida; assim, restaria dúvida sobre qual ICMS deveria ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido. Além disso, segundo a União, a modulação de efeitos deveria ser aplicada diante do impacto financeiro aos cofres públicos.

O tema da (in)constitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS é objeto de análise pelo STF há mais de 20 anos. Veja linha do tempo no final deste artigo.  

No entanto, o julgamento dos Embargos ganha contornos ainda mais relevantes no atual cenário econômico e social com a queda de arrecadação e aumento dos gastos públicos decorrentes da pandemia de Covid-19.

Impactos econômicos.

Segundo dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o impacto fiscal aos cofres públicos, caso não haja modulação, pode ser de R$ 258,3 bilhões. Por esta razão, o Ministro da Economia, Paulo Guedes, se reuniu pessoalmente com o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux, para tratar do tema.

Por sua vez, um grupo de oito confederações patronais de atuação nacional (CNC, CNCOM, CNCOOP, CNF, CNI, CNSAÚSE, CNSEG e CNT) também encaminhou um ofício conjunto ao Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal expressando sua preocupação  com a modulação de efeitos da decisão sobre o pretexto de prejuízo financeiro, já que o Supremo possui maioria formada em prol da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS desde 2006 (quando formou 6 votos a 1). As confederações defendem, deste modo, que a União deveria ter classificado o tema como “perda provável” e provisionar recursos para ressarcir os contribuintes, ao invés de ter optado por manter uma cobrança já sabidamente inconstitucional, apostando numa futura modulação dos efeitos da decisão”.

Impacto nos processos administrativos.

A decisão certamente trará reflexos também na esfera administrativa, já que logo após a apresentação dos embargos declaração pela PGFN, a Receita Federal editou a Solução de Consulta (COSIT) nº 13/2018, passando a orientar que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”. Assim, na prática, inviabilizou-se a aplicação da tese firmada pelo Supremo no âmbito administrativo, delimitando que só o ICMS efetivamente recolhido pode ser alvo de compensação. A solução passou a ser aplicada em uma série de julgados do CARF.

Impactos jurídicos.

O STF decidirá sobre qual ICMS deve ser excluído do PIS e COFINS: se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS efetivamente recolhido. Nesse ponto não parece haver grandes divergências já que do próprio voto condutor da ministra relatora, Carmen Lúcia, se extrai que o ICMS destacado na “fatura” não constitui receita do contribuinte e, portanto, não pode ser tributado por PIS e COFINS.

O tema mais relevante a ser apreciado, portanto, será a modulação dos efeitos da decisão. Caso opte pela modulação, o Supremo Tribunal Federal terá que avaliar se os efeitos da decisão valem a partir de 2017 (data de julgamento do mérito) ou somente a partir de 2021 (data de julgamento dos embargos). 

Nos últimos anos, de fato,  vem se formando uma tendência consequencialista no STF que, avaliando os possíveis impactos de suas decisões, tem buscado minimizar os “prejuízos” decorrentes da mudança de paradigma, o que tem levado à modulação dos efeitos de algumas decisões relevantes no cenário tributário.

A título de exemplo, em fevereiro de 2021, o STF entendeu que os Estados não podem cobrar o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), mas modulou a decisão que produza efeitos apenas a partir de 2022. No mesmo mês, julgando a incidência do ISSQN nas operações de software, a Corte estabeleceu oito hipóteses de modulação (ADI’s 1.945 e 5.659).

Espera-se que ao proferir o parecer final, o Supremo Tribunal Federal leve em consideração não apenas o atual cenário socioeconômico, mas todo o período de vinte longos anos em que o tema esteve sob debate e no qual, durante quase todo o tempo, adeu-se razão aos contribuintes.

Linha do tempo. 

1998

• Em 1998, o Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre o tema pela primeira vez quando do julgamento do RE 240.785, em que a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças recorreu à Corte contra acórdão do TRF da 3ª Região, que entendeu constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. 

2006

• O recurso só foi levado aao Plenário pleno do STF em 2006, quando, por seis votos a um, os Ministros do STF formaram maioria pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo.

2007

• Com a aposentadoria do Ministro Sepulvida Sepúlveda Pertence (que votara havia votado a favor da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS no na base de cálculo de PIS e Cofins), a União promove a Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 (ADC 18 ) para obter a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo §2º, inciso I, da Lei Federal nº 9.718/1998, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da Cofins e do PIS.

2008

• Em 25/04 de abril de /2008, o Supremo STF decidedecidiu pela existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 574.706 (com o mesmo pedido) movido pela IMCOPA Importação, Exportação eE Indústria dDe Óleos Ltda., de relatoria da Ministra Carmen Lúcia.

• Em 15/05 de maio de /2008, o Supremo STF colocou na mesma pauta o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785 e da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18. Na oportunidade, decidiu-se que a Ação Direta de Constitucionalidade seria julgada primeiro por considerar que seus efeitos seriam mais amplos.

• Em agosto/ de 2008, o Plenário deferiue liminar na Ação Direta de Constitucionalidade suspendendo todos os processos que tramitavam sobre o assunto, até julgamento de do mérito.

2014

• Em 2014, a defesa da empresa Auto Americano Distribuidor de Peças apresentoua questão de ordem no primeiro Recurso Extraordinário (nº 240.785), requerendo a continuidade do julgamento já que o mesmo encontrava-se “pré-julgado” com maioria já formada.

• Em 08/10/ de outubro de 2014, o recurso foi julgado, com por maioria dos votos, com no sentido entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo da Cofins.

• A decisão, entretanto, só beneficiaria a empresa recorrente já que não possuía efeito erga omnes (a terceiros).

2017

• Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal, enfim finalmente, julgou o Recurso Extraordinário RE nº 574.706 e, por 6 votos a 4, firmou a tese, com repercussão geral, de que o ICMS não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins.

• Em outubro, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração requerendo a limitação da tese apenas ao ICMS efetivamente recolhido, e a modulação da decisão para que a tese passe a produzir efeitos apenas após o julgamento dos embargos (que deve ocorrer esta semana).

Por Fabio Augusto Nogueira