Tese do século: STF decide em favor do contribuinte sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS

Após mais de 20 anos de disputa judicial entre fisco e contribuintes, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu na última quinta-feira (13/05) a extensão material e temporal dos efeitos da decisão que em 2017 concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e COFINS, pondo fim à discussão.
Os embargos de declaração da União discutiam qual ICMS deveria ser excluído da base de PIS e COFINS (se o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido) e pediam a modulação dos efeitos da decisão para que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal passasse a ser aplicada somente após o julgamento deste recurso (13/05/2021).

ICMS destacado

A Corte, seguindo os termos da decisão de 2017, adotou entendimento, favorável aos contribuintes, de que que o ICMS a ser excluído deverá ser o destacado na nota fiscal e não o efetivamente pago. Neste ponto, restaram vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Modulação dos efeitos da decisão

A Ministra relatora, Cármen Lúcia, observou ser necessária a preservação da segurança jurídica dos órgãos fazendários. Por isso, acolheu parte do pedido da União e propôs que a tese seja aplicada somente a partir da data do julgamento do RE nº 574.706, em 15/03/2017. Assim, os contribuintes passam a ter direito ao crédito apenas a partir desta data.

Processos anteriores a 15/03/2017

A Corte, de forma assertiva, excluiu da modulação as ações ajuizadas até 15/03/2017. Assim, somente aqueles contribuintes que já haviam ajuizado demandas judiciais até a referida data têm direito a reaver os valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento de seus processos.

Meio termo

Tendo em vista a matéria posta em discussão, a decisão da Suprema Corte fica no meio termo entre as pretensões do fisco e dos contribuintes.
De um lado, a Fazenda Nacional previa uma perda de R$ 258,3 bilhões caso não houvesse qualquer modulação de efeitos da decisão Supremo. Com o novo balizamento, a tese fixada em repercussão geral não produzirá efeitos anteriores a 15/03/2017, salvo para aqueles contribuintes que já haviam judicializado a questão e que são titulares da menor parte das ações ajuizadas. Deste modo, para a União e na maior parte dos casos, ficaram definitivamente resguardados os valores arrecadados com a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS até março de 2017.
De outro, os contribuintes, além da vitória em relação ao reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão na base de PIS e COFINS de todo o ICMS destacado na nota fiscal, independentemente se compensado ou efetivamente recolhido, têm resguardado o direito ao ressarcimento em relação aos últimos 4 anos e 2 meses a não ser, como dissemos, nos casos em que suas ações foram ajuizadas antes de 15/03/2017.

Não entrou com a ação?

Os contribuintes que ainda não ingressaram em juízo em busca de seus direitos, devem fazê-lo imediatamente, com dois objetivos: (a) deixar de pagar nas suas transações o PIS e a COFINS tendo o ICMS em sua base de cálculo, e (b) receber o que pagou a maior, desde 15/03/2017.

Nosso time tributário está pronto para solucionar quaisquer dúvidas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS!